拥有多年知识产权法律服务经验的北京律师徐新明原本想抽空参加专利代理人资格考试,但一则消息让他改变了主意。

近日,国务院法制办就《专利代理条例》修正案草案向社会征求意见。

谁会想到一块石头会激起千层浪。

许多律师认为,草案以“规范专利代理行为,保护委托人、专利代理机构、专利代理人的合法权益”为宗旨,实际上切断了律师取得专利代理人许可证的途径;变相地,它剥夺了大多数律师事务所开展专利代理业务的权利,推动律师开展专利代理业务,同时也给专利系统人员做专利代理、专利诉讼等业务突破打开了大门。

分析人士认为,这是一种立法手段,可以重新切下专利代理市场的蛋糕。

“我想参加考试,但现在有什么用呢?”徐新明很困惑。

专利代理是一个朝阳产业。特别是知识产权上升为国家战略后,这一行业的发展更为蓬勃,但现有的专利代理机构远远不能满足实际发展的需要。

由于历史原因,目前既有律师执照又有专利代理人执照的人,即所谓的专利代理人律师。

北京的律师王仁和曹健就是这样的双重证人。约有10%的专利代理人是双重认证的。

现在,根据草案的规定,持有两个证书的人可能面临选择,被迫放弃其中一个证书。

中华全国律师协会知识产权委员会委员张莉律师指出,根据审查草案第十五条的规定,持有双证书的人在律师事务所执业的,吊销其专利代理人执业许可证,其专利代理人资格也将有效失效。

根据征求意见稿第十一条、第十五条的规定,律师余志红认为,取得专利代理人许可证的途径已经被打破。事实上,正是专利局通过这种方式清理过去获得许可证的律师。

但是王有不同的观点。她现在是一家律师事务所的专利代理人。她认为,草案强调,不允许将人与证分离、交叉执业,这在现实中已经得到了实践。

曹健律师工作四年,取得了专利代理资格。在申请注册时,他被拒绝了律师资格。直到一年前,他的律师事务所申请了专利代理业务,他才注册。

曹健在接受《法治周末》记者采访时说,他的很多朋友都是双证人员,而相当一部分朋友同时在专利代理机构和律师事务所工作。

目前的专利代理行业喜忧参半。王先生说,专利代理人挂许可证的现象非常普遍。有6000多人取得了执照,但实际执业的只有4500人。

许可费每年至少3万元。但这会导致很多申请文件不是来自专利代理机构,而是来自专利代理机构以代理人的名义,这对客户是不负责任的。王说。

一个代理人一年最多只能代理300件案件,但现实中,有的代理人一年代理上千件案件,足以证明许可费和许可行为的存在。

但这种规定直接指向了双证人员甚至律师行业,这让律师行业始料未及。

尽管一些律师认为,草案第30条为律师在申请专利代理业务的律师事务所执业提供了途径。

但是,经过讨论,中华全国律师协会知识产权委员会在提交中华全国律师协会的《专利代理条例修正案(审查修订草案)》中指出,审查草案基本剥夺了律师事务所开展专利代理业务的权利。

征求意见稿第三十条规定,律师事务所符合下列条件的,可以依照本条例第二十二条的规定申请设立专利代理业务:(一)至少有三名合伙人持有专利代理资格证书;(2) 三方符合本条例第十九条规定的条件,不存在本条例第二十条规定的情形。

张莉向《法治周末》记者解释,结合草案第十九条、第二十条和《律师法》第十五条的规定,可以得出结论,符合草案第三十条规定的合伙条件的,应当是:

通过国家统一司法考试,同时持有专利代理人资格证书;在律师事务所工作三年;在专利代理机构工作两年;申请前三年内在专利代理机构年检合格。

据不完全统计,目前通过国家统一司法考试(或持有律师资格证书)并同时持有专利代理人(人)资格证书的人数不超过1000人。

在不到1000名双证人员中,只有少数人同时符合2、3和4的要求。

这是一个循环规则。于志红说。

从表面上看,征求意见稿要求律师事务所在开展专利代理业务的资格条件上与专利代理机构平等、统一,但其规定却变相剥夺了律师事务所开展专利代理业务的权利,从而将律师事务所和律师与专利代理业务隔离开来。

对60多家获准从事专利代理业务的律师事务所来说,也会有很多律师事务所因为不符合送审草案的要求而未能通过年审,因此被迫取消专利代理业务。

据了解,广东一家律师事务所正面临这样的问题。老搭档要退休了,新搭档不能来了。今年年初,他在年检期间被勒令停业一年,导致客户投诉不断,大部分客户流失。

可预见的结果是,除了全国极少数律师事务所外,他们还将被迫退出专利代理业务。这将使专利代理业务成为外人的孤岛。

在一些享有十年工作特权的组织中,切蛋糕律师的挑战也是由于另一项提交手稿的规定。认为典型的不公平立法是立法者试图通过立法来限制律师事务所从事专利法律服务,而放宽专利代理机构从事包括专利诉讼在内的所有专利业务的条件。

征求意见稿第八条第三款规定,从事专利审查和专利法研究工作10年以上的,可以向国务院专利行政部门申请颁发专利代理人资格证书。

律师认为,专利代理是一项非常专业的工作,涉及当事人的重大民事权利,这就要求实行行业准入制度。因此,以通过专利代理人资格考试为主要途径取得专业资格是行业性质的必然要求。

但从事专利审查工作十年以上,并不意味着就可以取得专利代理人的资格。从事专利审查工作的人员基本上是国家知识产权局及其所属机构的工作人员。这一规定虽然有利于专利审查员向专利代理人的转变,但容易使公众感到不公平、不合理,滋生特权阶层,产生社会矛盾。

此外,专利代理机构接受委托、代理或者承办专利诉讼业务的规定,不仅违反了《律师法》,也违反了《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等国家法律。

修正案指出,从法律上讲,允许专利代理人单独担任诉讼代理人的做法将开创一个坏的先例。

如果专利代理人具备专业知识,就可以在网上充当诉讼代理人,注册会计师也可以这样做吗?建筑评估师、精算师等都能充当诉讼代理人吗?

目前,从事知识产权业务的律师事务所和专利代理机构形成了竞争态势,得到了专业人士的认可。

据法律界专业人士分析,设立各种限制律师事务所从事专利法律服务的条件,放宽专利代理机构从事全部专利业务的条件,不利于构建和谐的知识产权共同体,包括专利诉讼。

面对众多法律界人士的质疑,《法治周末》记者试图联系国家专利代理人协会,听取后者的解释,但多次未能联系。