我国专利法第13条规定了发明专利的临时保护,但对实用新型专利和外观设计专利却没有同样的规定。而且,发明专利的临时保护只是“可以主张”而不是“有权主张”实施者“支付适当的费用”,而不是完全的补偿或补偿,这在理论和实践上都带来了麻烦。为此,笔者认为有必要对发明专利、实用新型专利、外观设计专利等所有专利权给予临时保护。因此,本条所称专利权不是指发明专利权,而是指广义上由**知识产权局授权的所有专利。以下知识产权律师将向您介绍:

(1) 法律规范中的问题

根据专利法,发明专利有三个时间点:一是发明专利申请日,二是发明专利公布日,三是发明专利授权公布日;实用新型和外观设计专利有两个时点:一是申请日,二是授权公布日(实用新型和外观设计专利授权公布日与专利公布日一致)。至于专利申请日和授权公告日,无论是发明专利、实用新型专利还是外观设计专利,其功能和法律意义都是相同的,不仅决定了专利申请的新颖性、专利期限的计算起点和专利权的生效时间等。

专利法第十三条规定:“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施发明的单位或者个人支付适当的费用。”本条是发明专利临时保护的法律依据。但是,专利法对实用新型和外观设计专利没有相同或者类似的规定。从法律的系统解释来看,专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利,而专利法只对发明专利规定了临时保护措施,也不包括实用新型专利和外观设计专利的临时保护。从违反法律规范的解释来看,专利法只对发明专利提供了临时保护,由此可以推断,它是对实用新型专利和外观设计专利的临时保护,而没有留下司法解释或其他法律补充的余地。从立法目的看,《专利法》只对发明专利规定了临时保护措施,这可能是由于发明专利的实质性技术创新突出,需要更有利的保护;而实用新型和设计专利的技术创新要求相对较低,不需要采取临时保护措施。显然,这不是立法者的错。

专利法第四十二条规定:“发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,从申请日起计算。”发明、实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。结合专利法第十三条、第三十九条、第四十条、第四十二条的规定,可以得出如下结论:授权申请发明、实用新型或者外观设计专利的,专利权的期限自申请日起计算,专利权的保护期限自公告日起计算专利授权。但是,如果作出上述理解,专利法第四十二条显然与第十三条相抵触。因为根据第十三条的规定,发明专利申请在公布前没有专利权。根据第四十二条的规定,发明专利权的期限自申请日起计算。为了调和专利法第十三条和第四十二条之间的矛盾,我们有必要引入一个新的术语,虽然在立法中没有明确规定,即发明专利权的保护期限。也就是说,在专利法中,立法者明确规定了专利权的期限,同时通过默示的方式规定了发明专利权的保护期限。那么,如何计算发明专利权的保护期呢?参照专利法第十三条的规定,发明专利权的保护期限为专利权的期限减去申请日至授权公告日的期限。同样,实用新型专利和外观设计专利的专利保护期为专利期减去申请日至授权公告日的期间。

也就是说,专利法规定专利权在专利期限的特定时间不受法律保护,或者专利权在专利权的特定时间不存在。这显然是一个矛盾。因为,既然称为专利权期限,就应该以专利权的存在为依据,但根据现行法律,专利权是从公告之日起产生的,也就是说,专利权在专利申请到专利公告期间不存在。既然专利不存在,为什么又叫专利术语呢?这是_个逻辑悖论。

同样,根据上述理解,必然存在第二个逻辑悖论:一旦申请人终获得专利授权,专利申请日至专利公布日(实用新型和外观设计为授权公告日)也属于申请人享有专利权的期间,但专利法明确规定的法定许可和约定的许可除外,任何单位和个人未取得权利人的专利权和许可,利用其专利生产、销售产品,构成对他人已经实施的专利权的侵犯。但是,现行法律并没有明确规定,在这一期间,专利产品的生产和销售需要赔偿。即使是发明专利,在此期间,专利权人也只能要求赔偿。这与专利权是_权利的性质是矛盾和对立的。未受保护的权利已成为空头支票。

(2) 现实中的尴尬

据**知识产权局统计,实用新型和外观设计占全部专利申请的85%以上,占发明专利申请的15%以下。也就是说,在我国,由于技术创新水平的限制,实用新型和外观设计在现阶段的专利申请中占据了主要地位。

同时,一方面,由于实用新型和外观设计专利的改进和创新较小,易于投入生产;另一方面,随着工业生产能力和产品升级速度的提高,企业在申请专利后往往组织生产抢占市场。但真正的问题是,实用新型专利和外观设计专利从申请到终授权通常需要8到9个月的时间。虽然目前的授权时间有所缩短,但至少还需要7至8个月,也就是说,对于申请人来说,这段时间是维权的真空地带。如果专利授权并投入生产,市场需求经过长期的变化,投入生产可能已经太晚了。但是,申请人在专利授权前将产品投放市场的,其他单位或者个人将予以复制,造假者可以将专利申请人完全排除在市场之外,因为专利申请人需要投入大量的研发人员,生产成本和销售价格可以比专利申请人低很多。但是,现行专利法没有规定临时保护措施,其专利的实施不构成侵权,也不能要求实施人在专利授权后支付适当的费用。这样,申请人申报专利也就毫无意义了。发明专利也面临这样的困难。

(3) 司法审判中的混乱

在专利侵权审判的诉讼实践中,依照专利法第十三条的规定,仅对发明专利实施临时保护的,专利申请后侵权人开始实施专利的,在专利侵权诉讼请求书中,专利权人必须清楚地划分自己的损失或者侵权人的违法所得,因为当侵权人以专利公告前的行为不构成侵权为由进行辩护时,专利权人几乎不可能清楚地区分连续行为。这对专利权人来说是非常不公平的,除非在这种情况下,举证责任倒置,但举证责任倒置必须由法律法规明确规定,但现行法律法规对此没有规定。

2、 建立临时完整专利保护措施的现实需要

专利法只对发明专利提供临时保护。在立法上,本发明可能具有突出的实质性特点和显著的进步,因而受到优先保护;而本实用新型只有实质性特点和进步,而外观设计专利在2008年专利法修改前只要求相对新颖性(2008年修改后要求_新颖性,以平衡专利权人和社会公众的利益)。

它不仅符合民法的基本原则,而且不会导致权利人滥用权利,也不会造成申请人与实施人之间的不平衡。而且,从日本、欧盟和美国的立法实践来看,给予专利申请人完整的权利要求是可行的。同时,文章认为,_人民法院2005年发布的《关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》将临时保护期内的发明专利申请人的技术内容纳入了法律管理范围是立法上的一大进步。

如前知识产权律师所述,对发明、实用新型、外观设计等专利给予临时保护,并赋予其完整的请求权,是完全可行的,既有法律依据,又有实践要求。